입찰 내역 관련

질의 : 입찰금액에 포함하도록 현장설명서 등에 명시한 비목을 산출내역서에 1식(공과잡비, 제잡비, 기타경비 등)으로 명시해야 한다는 약정은?

답변 : 먼저 부당특약 금지제도는 하도급거래의 계약조건 그 자체에 대해 위법성을 판단하게 된다. 달리 말하면 하도급계약의 체결방법(일반경쟁입찰·제한경쟁입찰·지명경쟁입찰·수의계약), 체결방식(내역, 턴키 등), 특정내용 및 특정사항의 명기여부 등은 부당특약 금지제도의 적용대상에 해당되지 않는다.

즉 원사업자는 하도급계약의 체결방법, 체결방식, 특정내용 및 특정사항의 명기여부 등은 자율적으로 정할 수 있다고 하겠다. 따라서 산출내역서에 1식으로 명시하더라도 그 자체는 부당특약이라고 보기 어렵다. 다만 원사업자가 수급사업자에게 위 비목에 대한 충분한 자료나 정보를 제공하지 않아 산출내역서에 반영되지 않았다면 하도급법 제3조의4 제 2항 제3호에 해당될 소지가 있다.

하도급계약의 체결방법,
특정사항의 명기 여부 등은
자율적으로 정할 수 있어
내역서에 ‘1식’ 명시해도 합당

질의 : 해당 비목을 산출하기 위한 자료나 정보를 충분히 제공한 기준은?

답변 : 수급사업자가 원사업자로부터 위 비목의 입찰금액을 산출하는데 반드시 필요한 사항(품명, 물량, 규격, 수량 등)을 제공받은 정도, 목적물의 특성 및 전문기관의 의견 등을 종합적으로 감안해 판단하게 된다. 부당특약 금지제도가 시행된 지 4개월에 불과해 심결례나 판례 등이 축적되지 않아 명확한 기준을 제시하기 곤란하기 때문이다.

질의내용과 관련해 현장설명서, 특수조건 등에 위 비목의 구성요소와 관련된 품명, 물량, 규격, 단위, 재질, 공법 등이 명시돼 있다면 자료나 정보를 충분히 제공한 경우에 해당된다.

질의 : 원사업자가 위 비목을 물량내역서에 모두 계상해야 하는지?

답변 : 건설위탁의 공사규모, 특성이 다양하므로 산출내역서에 세부적으로 명시해야 할 구체적인 범위는 도급계약 및 하도급거래의 내용 및 조건 등을 토대로 원사업자가 결정(판단)해야 할 사항이다. 즉 원사업자는 세부비목을 물량내역서에 반드시 의무적으로 계상하라는 것이 아니다. 부연해 설명하자면 원사업자는 수급사업자에게 위 비목에 대한 입찰금액을 산출할 수 있도록 관련 자료나 정보(품명, 물량, 규격, 단위, 재질, 공법 등)으로 충분히 제공하면 된다.

질의 : 원사업자가 수급사업자에게 현장설명서 등을 통해 A공종의 입찰금액을 산출하기 위한 자료나 정보(설계도면, 시방서, 현장사진 등)를 제공한 경우 수급사업자는 산출내역서에 빠져 있는 A공종을 시공해야 한다는 약정은?

답변 : 하도급법 제3조의4 제2항 제3호에서 원사업자가 입찰내역에 없는 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정을 부당특약으로 규정하고 있다.

원사업자가 수급사업자에게 A공정의 입찰금액을 산출하는데 필요한 자료나 정보를 충분히 제공했음에도 불구하고 수급사자가 견적 누락 또는 견적 착오 등을 했다면 부당특약에 해당되지 않는다. 다만 원사업자가 수급사업자에게 단순히 설계도면, 시방서, 현장사진만 제공한 경우에는 관련자료나 정보를 충분히 제공했다고 보기 어려워 부당특약으로 볼 여지가 있다.

질의 : 입찰금액을 산출하기 위한 자료나 정보가 서면에 포함돼 있는 경우에만 인정되는지?

답변 : 부당특약 심사지침 Ⅴ.2.다의 판단기준에 따르면 원사업자가 수급사업자에게 입찰금액을 산출하기 위한 자료나 정보를 서면 외에도 제공이 가능하다. 다만, 향후 자료나 정보제공의 입증문제가 발생하지 않도록 객관적으로 확인이 가능한 메일, 팩스 등을 이용해 수급사업자에게 제공하는 것이 좋다.

질의 : 원사업자가 발주자로부터 제공받은 서류(설계도면, 시방서 등) 일체를 수급사업자에게 제공하면 충분한 자료제공으로 인정되는지?

답변 : 원사업자가 발주자로부터 제공받은 관련서류 일체를 수급사업자에게 제공만 했다고 충분한 자료제공으로 인정받기 어렵다. 자료나 정보의 제공범위는 수급사업자에게 위탁하고자 하는 부분에 대한 입찰금액을 산출하는데 필요한 자료나 정보(항목, 규격, 수량, 단위 등)를 충분히 제공했는지 여부가 기준이 된다.

질의 : 설계도면, 시방서, 현장설명서 등 입찰금액을 산출하는데 필요한 자료나 정보를 충분히 제공한 후 수급사업자의 검토 부실 등으로 누락·과소사항을 수급사업자에게 부담시키는 약정이 부당특약인지?

답변 : 부당특약 심사지침 Ⅴ.2.다. 판단기준의 단서에 비추어 질의내용은 부당특약에 해당되지 않는다.

인허가, 환경·품질관리 관련

질의 : 하도급공사에 수반되는 대관업무, 환경·품질관리업무는 수급사업자의 책임하에 수행하고 그 소요비용을 산출내역서(입찰내역)에 포함해 견적하도록 하는 약정은?

답변 : 하도급법 제3조의4 제2항 제2호에 따르면 원사업자가 부담해야 할 민원처리, 산업재해 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정을 부당특약으로 규정하고 있다. 질의내용과 관련해 대관업무 및 환경·품질관리업무 등의 소요비용을 보전하는 내용을 서면 등을 통해 충분히 명기하고 실질적으로 소요되는 비용이 산출내역서에 반영돼 있다면 부당특약으로 보기 어렵다.

질의 : 수급사업자가 구입하는 사급자재의 조립가공 후 외부기관에 의한 시험 또는 보증을 요구하는 약정 또는 수급사업자의 시공분에 대해 외부검사기관에 의한 시험을 요구하는 약정은?

답변 : 하도급법 제3조의4 제1항에 따르면 원사업자가 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정하는 것을 금지하고 있다. 질의내용의 검사사항이 관련 법령 등에 근거해 반드시 이행해야 할 사항이라면 부당특약에 해당되지 않는다. 다만 수급사업자가 완성한 목적물의 검사주체가 원사업자임에도 불구하고 검사사항을 수급사업자에게 전가시키는 경우라면 부당특약에 해당될 것으로 판단된다.

원사업자가 제조 등 위탁시
사전에 정한 하도급대금을
정당한 사유 없이
감액하는 것은 법으로 금지

질의 : 수급사업자의 귀책사유(관련법령 위반, 환경·품질관리 미흡, 폐기물 처리 미흡 등)로 발생한 비용에 대해 기성금에서 공제토록 하는 약정은?

답변 : 하도급법에 의한 강행규정에 해당되는 계약조항이 있는 경우에는 실제 행위로 이루어졌는지와는 별개로 그 자체로도 수급사업자에게 영향을 미치므로 당해 강행규정을 적용해 조치하게 된다. 질의내용은 하도급법 제11조(감액금지)와 관련된 사항이다. 참고로, 하도급법 제11조에 따르면 원사업자가 정당한 사유를 입증한 경우 이외에는 원사업자가 제조 등의 위탁을 할 때 정한 하도급대금을 감액하는 것을 금지하고 있다.

설계·작업내용, 재작업·추가작업 관련

질의 : 선공정의 지연으로 발생하는 후공정 돌관작업을 수급사업자가 시행하고 그 비용은 선공정 수급사업자로부터 받아야 한다는 약정은?

답변 : 하도급법 제3조의4 제1항에 따르면 원사업자가 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정하는 것을 금지하고 있다. 또한 하도급법 제3조의4 제2항에서 원사업자가 부담해야 할 비용 또는 서면 및 입찰내역에 없는 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정을 부당특약으로 규정하고 있다.

질의내용과 관련한 돌관작업은 수급사업자의 귀책사유와 무관함에도 수급사업자가 이를 시행하도록 하고 관련비용도 선공정 수급사업자로부터 받도록 하는 약정은 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하게 된다고 보여지므로 부당특약에 해당될 소지가 있다.

수급자 책임없는 돌관작업비
선공정 수급자에 전가약정은
수급자 이익을 침해하므로
부당특약에 해당

질의 : 설계변경과 관련해 작업지시서를 근거로 정산을 하며 현장소장의 작업지시서 및 협의된 견적서가 없으면 인정하지 않는다는 약정은?

답변 : 하도급법 시행령 제6조의2 제1호 다목에 따르면 원사업자의 지시(요구, 요청 등 명칭과 관계없이 재작업, 추가작업 또는 보수작업에 대한 원사업자의 의사표시를 말한다)에 따른 재작업, 추가작업 또는 보수작업으로 인해 발생한 비용 중 수급사업자의 책임 없는 사유로 발생한 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정을 부당특약으로 규정하고 있다.

현장소장 이외 원사업자 관계자의 작업지시서도 있을 수 있음에도 불구하고 이를 인정하지 않는 질의내용의 약정은 수급사업자의 이익을 부당 침해하거나 제한하므로 부당특약에 해당될 소지가 있다.

하자담보책임, 손해배상책임 관련

질의 : 원사업자가 하도급계약서상 하자담보책임기간을 발주자(입주자)에게 부담하는 공종별 하자담보책임기간보다 더 길게 정한 약정 또는 하도급공사 준공일이 아닌 도급공사 준공일을 기준으로 하자담보 책임기간을 정한 약정은?

답변 : 하도급법 시행령 제6조의2 제1호 라목에 따르면 관련법령, 발주자와 원사업자 사이의 계약 등에 따라 원사업자가 부담해야 할 하자담보책임을 수급사업자에게 부담시키는 약정을 부당특약으로 규정하고 있다. 하도급거래와 관련한 하자담보책임기간에 대해 관련 법령이 있는 경우에는 이를 따르면 될 것이고 이에 반해 관련 법령이 없는 경우에는 하도급계약서에 기재된 하자담보책임기간을 그대로 따르면 된다.

현행 건산법, 주택법, 건축법, 국가계약법 등 관련법령에 하도급거래의 하자담보책임기간과 관련해 별도로 규정돼 있지 않은 것으로 파악되고 있다. 따라서 통상적인 거래관행 등을 감안해 원사업자와 수급사업자간의 협의를 통해 설정한 질의내용의 하자담보책임기간은 부당특약에 해당되지 않는다.

질의 : 하자는 면책사유(민법 제669조, 하자가 원사업자가 제공한 재료 또는 지시에 기인한 경우)에 해당하지 않는 한 수급사업자의 부담으로 한다는 약정은?

답변 : 하도급법 시행령 제6조의2 제1호 라목에 따르면 관련법령, 발주자와 원사업자 사이의 계약 등에 따라 원사업자가 부담해야 할 하자담보책임을 수급사업자에게 부담시키는 약정을 부당특약으로 규정하고 있다.

하자의 발생이 수급사업자의 귀책사유로 인한 경우라면 당연히 수급사업자가 이에 대한 책임을 부담해야 하므로 질의 내용은 부당특약에 해당되지 않는다.

간접비의 일률적 제한 관련

질의 : 공과잡비의 제한율을 정하지 않는 대신 공과잡비에 각종 보증·보험수수료(계약이행·선금·하자보증, 근재증권 PL보험 등), 일반관리비, 이윤을 포함(1식 비목 계상)토록 하는 약정은?

답변 : 먼저 공과잡비의 구성형태, 구성방법 등은 부당특약 금지제도의 적용대상에 해당되지 않는다. 따라서 질의내용 그 자체는 부당특약에 해당되지 않는다.

다만, 원사업자가 수급사업자에게 공과잡비를 산출내역서에 포괄적으로만 반영하도록 하고 산출내역서에 없는 사항을 수급사업자에게 부담시키는 약정은 하도급법 제3조의 제2항 제3호에서 규정한 부당특약에 해당될 수도 있다. 그래서 원사업자는 수급사업자에게 공과잡비에 대한 자료 및 정보를 충분히 제공해 산출내역서에서 반영될 수 있도록 해야 한다.

질의 : 각종 이행수수료에 대해 협력업체의 평균수수료를 기준으로 원사업자가 요율을 정해 계약을 체결하고 기성 또는 준공시 실비로 정산하는 약정은?

답변 : 하도급법 제3조의4에 따르면 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 약정이나 원사업자가 부담해야 할 비용 및 서면 또는 입찰내역에 없는 비용 등을 수급사업자에게 부담시키는 약정을 부당특약으로 규정하고 있다.

질의내용의 각종 이행수수료의 경우에는 결과적으로 실비로 정산하게 되므로 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 것으로 보기 어렵다. 따라서 질의 내용은 부당특약에 해당되지 않을 것으로 판단된다.

사회적 통념상 경비 범위를
원사업자가 과다 확대하고
인정 범위도 일률 제한하면
부당특약에 해당될 소지

질의 : 경비의 인정범위를 일률적으로 제한하는 약정은?

답변 : 하도급법 시행령 제6조의2 제3호에 따르면 해당 하도급거래의 특성을 고려하지 않은 채 간접비(하도급대금 중 재료비, 직접노무비 및 경비를 제외한 금액을 말한다)의 인정범위를 일률적으로 제한하는 약정을 부당특약으로 규정하고 있다. 다만, 발주자와 원사업자 사이의 계약에서 정한 간접비의 인정범위와 동일하게 정한 약정은 제외된다.

따라서 경비는 간접비에 포함되지 않으므로 경비의 인정범위를 일률적으로 제한하는 약정은 부당특약에 해당되지 않을 것으로 판단된다. 다만, 경비의 구체적 범위는 법령상 일률적으로 정해진 것이 아니라 원사업자와 수급사업자가 공사규모, 공사기간, 공사여건 등을 고려해 자율적으로 결정해야 하는 사항이다.

원사업자가 사회적 통념에 비추어 경비의 범위를 지나치게 확대하고 인정범위도 일률적으로 제한한다면 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하게 되므로 하도급법 제3조4 제1항에 해당될 소지가 있다.

질의 : 산업안전보건관리비의 적용요율을 도급계약보다 낮게 적용하는 약정은?

답변 : 산업안전보건관리비는 산업안전보건법에 따라 원사업자의 관리 하에 필요한 업무에 사용하도록 규정하고 있다. 한편 하도급법 제3조의4에 따르면 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 약정, 원사업자가 부담해야 할 비용 및 서면 또는 입찰내역에 없는 비용 등을 수급사업자에게 부담시키는 약정을 부당특약으로 규정하고 있다.

질의내용과 관련해 산업안전보건관리비의 적용요율을 도급계약보다 낮게 적용하는 경우에는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하게 부당특약에 해당될 소지가 있다.

그 외 약정 관련

질의 : 계약이행보증서의 발급기관을 특정기관으로 한정하는 약정은?

답변 : 하도급법 제3조의4에 따르면 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 약정이나 원사업자가 부담해야 할 비용 및 서면 또는 입찰내역에 없는 비용 등을 수급사업자에게 부담시키는 약정을 부당특약으로 규정하고 있다.

원사업자가 계약이행보증서를 특정기관으로 한정해 수급사업자에게 발생되는 비용이나 의무가 있다면 부당특약에 해당될 수 있다. 다만, 특정기관으로 한정해 발생되는 비용이 산출내역서에 반영돼 수급사업자가 부담하는 비용이 없는 경우에는 부당특약으로 보기 어렵다.

질의 : 하도급계약서상 공사기간보다 계약이행보증서 등을 길게(예 : 30일) 발급토록 하는 약정은?

답변 : 하도급법 제13조의2에 따르면 수급사업자는 원사업자에게 계약금액의 100분의 10에 해당하는 금액의 계약이행을 보증해야 한다고 규정하고 있다.

질의내용과 관련해 원사업자가 수급사업자에게 하도급법 제13조의2의 이행범위를 초과하는 보증을 요구해 수급사업자에게 비용이나 의무가 발생한다면 부당특약에 해당될 소지가 있다.

질의 : VE(Value Engineering)활동 등에 의해 계약금액이 감액될 수도 있다는 약정은?

답변 : 하도급법에 의한 강행규정에 해당되는 계약조항이 있는 경우에는 실제 행위로 이루어졌는지와는 별개로 그 자체로도 수급사업자에게 영향을 미치므로 당해 강행법규를 적용해 조치해야 한다. 따라서 질의내용은 하도급법 제11조(감액금지)에서 다룰 사안이다.

질의 : 부당특약 금지제도 시행 이후 변경계약시 변경된 부분에 한해 적용되는지? 금액 또는 공기만 변경시와 약정 변경시(조건 추가, 조건 수정 등) 둘 다 부당특약 심사대상이 되는지?

답변 : 부당특약 금지제도 시행일(2014. 2.14) 이후 하도급계약이 변경됐다면 변경된 계약부분에 한해 부당특약 금지제도의 적용대상이 된다. 질의내용 후단의 경우 부당특약 해당여부와는 별론으로 하더라도 금액·공기만 변경시와 약정 변경시 둘 다 부당특약 심사대상에는 해당된다.

질의 : 계약목적물을 시공함에 있어 수반되는 다음 비용(수급사업자의 사급자재에 대한 운반비, 상·하차비 등, 계약이행보증서, 선급금지급보증서, 하자보증서 발급수수료 등)에 관해 별도의 약정도 없고 입찰 내역에도 없는 경우 원사업자의 법위반 여부는?

답변 : 하도급법상 부당특약은 원사업자가 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건의 약정을 말한다. 하도급거래와 관련해 원사업자와 수급사업자 간의 권리·의무에 영향을 미치는 약정이 없다면 부당특약 금지제도의 적용대상이 없게 된다. 따라서 질의 내용은 부당특약 금지제도에서 다룰 사안이 아니다.

계약이행보증서 발행을
특정기관으로 한정시켜
수급사업자에 의무나 비용이
발생한다면 부당특약

질의 : 부당특약의 설정만으로 법적 제재를 받는지? 부당특약으로 인해 수급사업자에게 실질적인 피해가 발생된 경우에만 제재를 받는지?

답변 : 부당특약 금지제도의 심사대상은 하도급거래의 계약조건 그 자체다. 부당특약으로 인한 수급사업자의 실질적인 피해 발생 유무는 위법성을 판단하는 전제조건이 아니다. 따라서 부당특약의 설정만으로도 하도급법상 부당특약에 해당된다면 시정조치, 과징금 부과 등의 제재를 받을 수 있다.

질의 : 발주자가 정한 특약을 하도급계약에 준용하는 경우 해당특약에 대해 발주자는 아무런 책임을 지지 않는 반면 원사업자가 모든 책임을 부담하는 것이 맞는지?

답변 : 하도급법의 적용대상은 기본적으로 원사업자와 수급사업자 간의 하도급거래에 국한된다. 다만, 하도급대금의 직접 지급(하도급법 재14조)은 예외다.

부당특약 금지제도를 규정한 하도급법 제3조의4(부당한 특약의 금지) 및 시행령 제6조의2(부당한 특약으로 보는 약정)의 적용대상 역시 하도급거래의 계약조건으로 국한된다. 따라서 발주자와 원사업자 간에 체결하는 도급계약은 부당특약 금지제도의 적용대상에 해당되지 않는다.

덧붙여 원사업자는 발주자가 정한 특약이 하도급거래에 적용시 하도급법상 부당특약에 해당될 경우에는 발주자가 자발적으로 수정하도록 하도급법에 위반됨을 주지시키는 등의 노력이 필요하다. /반상규 기자