Q : 갑은 을과 출자지분율을 각 50%로 한 공동수급체를 구성하여 병과 사이에 공사도급계약을 체결하여 을이 주관사가 되어 공사를 진행하였고, 병은 공사의 선급금과 1차 기성금을 지급하였고, 을의 채권자 정은 을의 병에 대한 공사대금채권 중 일부를 가압류하였으며, 병은 을에게 이 사건 공사의 2차 기성금 중 위 가압류된 을의 공사대금(“미지급공사대금”)을 공제한 나머지 2차 기성금만을 지급하였고, 을이 공동수급체에서 탈퇴함에 따라 갑은 병과 사이에 잔여공사를 시행하기로 약정하면서, 을의 병에 대한 미정산선급금반환채무액(“미정산선급금”)을 확인하고 갑이 을의 미정산선금금반환채무를 승계하여 이를 병과 사이에 정산하기로 약정(“포괄승계약정”)하고, 공사를 속행하여 완공하였는데, 병은 잔여 공사대금에서 을의 위 미정산선급금 중 미정산선급금 명목으로 일부 공제한 나머지 잔여 공사대금만을 갑에게 지급하고, 위 가압류된 금액을 집행공탁하였습니다.
이 경우 갑은 미정산선급금 중 위 가압류된 금액 상당액은 미지급공사대금에 당연 충당되어 소멸되었으므로 병이 잔여 공사대금에서 이를 다시 공제한 것은 효력이 없다는 이유로 병에게 위 금액 상당액의 지급을 청구할 수 있는지요?
A : 사안의 경우 미정산선급금이 미지급공사대금에 당연 충당되어 소멸되는지 아니면 상계, 공제하는 등으로 별도의 정산을 거쳐야 비로소 갑의 위 미정산선급금반환채무가 소멸되는지 여부가 쟁점이 된다고 할 것입니다.
공사도급계약에 있어서 수수되는 이른바 선급금은 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 공사대금이고, 이러한 점에 비추어 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 되나(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결 등 참조), 이때 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 하도급계약 당사자의 약정에 따라야 하고(대법원 2004. 11. 26. 선고 2002다68362 판결 참조), 그와 같이 정산하고 남은 선급금을 공사의 수급인이 도급인에게 반환하여야 할 채무는 선급금 그 자체와는 성질을 달리하는 것이라 할 것입니다(대법원 2010.7.8. 선고 2010다9597 판결 참조).
사안의 경우 갑이 병과 사이에 포괄승계약정 당시에 을의 병에 대한 미정산선급금을 확정하고 그 반환채무를 승계하여 당사자 사이에 특별한 약정이 있는 경우로서, 미정산선급금이 미지급공사대금에 당연 충당되어 소멸되는 것이 아니어서 이를 이유로 병에게 위 금액 상당액의 지급을 청구할 수 없고, 서로 상계적상에 있는 경우에 이를 상계, 공제하는 등으로 별도의 정산을 거쳐야 비로소 갑의 위 미정산선급금반환채무가 소멸된다고 할 것이고, 이 때에는 병에게 위 금액 상당액의 지급을 청구할 수 있다고 할 것입니다.
이동욱 동화법무법인 변호사
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