Q:
<사례> A사는 B사에게 건설공사를 도급주었고, 이에 B사는 건설산업기본법에 따라 공제사업을 하는 C조합으로부터 계약보증서를 발급받아 A사에게 교부하였다. A사는 B사에게 선급금으로 5억원을 지급하였는데, B사는 공사를 시공하던 도중 부도가 나서 공사를 중단하였고, 이에 A사가 도급계약을 해지하였다. 해지 당시 B사의 기성고는 확인 결과 3억원이었는데, 그러자 A사는 C조합에 대하여 계약보증서에 의거하여 선급금에서 기성고를 제외한 나머지 2억원을 B사 대신 반환하라고 요구하였다. C조합이 운영하는 보증의 종류에는 선급금보증이라는 종류가 따로 있는데, 이런 경우 C조합은 A사의 요구에 응하여야 하는지?

A:
<해설> C조합은 건설산업기본법에 따라 공제사업으로서 보증업무를 취급하였는데, 건설산업기본법 제56조를 보면, 공제조합은 조합원이 건설업을 영위함에 필요한 입찰보증ㆍ계약보증(공사이행보증을 포함한다)ㆍ손해배상보증ㆍ하자보수보증ㆍ선급금보증ㆍ하도급보증과 기타 대통령령이 정하는 보증사업을 수행한다고 규정하고 있다. 또한 그 시행령 제56조 제2항에서는 각 보증의 내용을 설명하는데, 계약보증은 조합원이 도급받은 공사등의 계약이행과 관련하여 부담하는 계약보증금의 납부에 관한 의무이행을 보증하는 것이라고 하고, 선급금보증은 조합원이 도급받은 공사등과 관련하여 수령하는 선금의 반환채무를 보증하는 것이라고 규정하고 있다.

본 사례의 경우는 수급인인 B사가 공사를 중도에 포기하자 도급인이 B사의 채무불이행을 이유로 계약을 해지하였는데, 그로 인하여 B사는 선급금에서 자신의 기성고를 제외한 나머지인 2억원의 선급금을 A사에게 반환할 채무가 발생한 것이다.

문제는 이러한 선급금의 반환의무에 대하여도 C조합이 발행한 계약보증서에 기하여 보증채무를 부담하는가에 있다. C조합 입장에서는 선급금의 반환을 위하여는 따로 선급금보증이라는 보증의 종류를 두고 있기 때문에 계약보증서는 선급금반환을 보증하지 않는다고 주장할 수 있을 것이다.

그러나 대법원은, 관련 법에 기하여 발행되는 계약보증서는 결국 공사도급계약시 통상 수급인이 도급인에게 지급하는 계약보증금 또는 계약이행보증금을 대신하는 것이고, 수급인이 약정한 공사기간 내에 공사를 완공하는 것을 내용으로 하는 공사도급계약의 이행을 보증하는 것이며, 만일 계약의 이행과정에서 수급인이 그 귀책사유로 인하여 도급인에게 채무를 부담하게 될 경우 그 채무의 이행을 보증하는 것이라고 판단하여, 본 사례와 같이 수급인이 계약을 불이행하여 계약이 해지되고 선급금반환의무를 부담하는 경우 그 선급금반환의무도 계약보증의 대상에 포함된다고 판단하였다(대법원 2000다13016).

따라서 선급금보증이라는 보증종류가 있다고 하여 계약보증에서 선급금반환을 보증하지 않는 것은 아니라고 할 것이다. 실제 사례에서는 계약보증서와 함께 선급금보증서도 발급되었는데, 도급인이 선급금보증서로는 보증기간의 문제로 인하여 선급금의 반환이 어렵게 되자 계약보증서에 기하여 선급금반환을 요구하여 인정되기도 하였다. 이와 같이 계약보증과 선급금보증은 별개로 보아야 하고, 계약보증에 의한 보증의무에 선급금반환도 포함된다는 점을 유의하여야 하겠다.