이의섭 한국건설산업연구원 연구위원
 
원도급자의 부당 단가 인하 등에 대한 징벌적 손해배상제도를 담은 「하도급 거래 공정화에 관한 법률」(이하 「하도급법」) 개정안이 지난 5월 30일 진영 의원 안을 시작으로 7월 6일 이현재 의원에 이르기까지 4건이 국회에서 발의됐다. 진영 의원 안은 하도급 계약에서 원도급자가 부당하게 단가를 인하할 경우에 손해배상액 상한을 10배로 정하고 있고, 이현재 의원 안은 손해배상 대상을 원도급자의 단기 인하 이외에 서면 계약서 미교부, 인력 탈취 등으로 확대하고 손해배상액 상한을 3배로 정하고 있다. 건설 하도급 거래에 이러한 징벌적 손해배상제도는 과연 타당한 것일까.

 징벌적 손해배상제도란 손해를 끼친 피해에 상응하는 액수만을 보상하는 전보적(Compensatory damage) 손해배상제도와는 달리, ‘있을 수 없는 반사회적인 행위’를 금지시키고 그와 유사한 행위가 다시 발생하는 것을 막기 위하여 국가가 처벌의 성격을 띤 손해배상을 부과하는 제도이다. 영미법의 ‘커먼 로’(Common law)에 기원을 두고 있는 동 제도는 불법 행위로 인한 손해 배상에 있어 가해자의 악의적 또는 반사회적 행위에 대한 비난에 기초하여 처벌적인 성격의 제재를 가하고, 나아가 장래에 있어 유사한 행위를 하자 못하도록 억제하기 위한 제도이다. 즉, 고의나 악의를 가지고 불법 행위를 한 가해자에 대해서 사적인 응보를 할 수 있는 장치를 마련하는 것이 정의 관념에 부합하다는 논리이다. 극단적이고 일탈의 정도가 매우 심각한 행위 및 행위자의 주관적 상태에 대한 비난성의 큰 경우에만 인정되고 있다. 미 연방 법무부의 통계에 의하면 손해배상 청구 소송에서 약 2% 정도만이 징벌적 손해 배상이 인정되고 있다.

 영미법계에서 징벌적 손해 배상 제도가 정당성을 인정받은 데에는 불법 행위에 대한 형사 처벌이 적절히 집행되지 못하고 있는 상황에서 민사적인 제재를 통해서 억제력과 징계 효과를 도모할 수 있다는 논리가 영향을 미쳐왔다. 특히, 미국의 경우 독점금지법 위반 행위에 대한 민사적인 제재(손해배상 또는 행위 금지 청구)가 주된 집행 수단으로 활용되고, 형사 제재(징역 벌금 등)가 부가적으로 활용되고 있는 상황에서 양 제재 수단간 적절한 기능 배분을 통해 규제의 목적을 극대화할 수 있다는 점에서 3배의 징벌적 손해 배상(Treble damage) 제도가 정당성을 인정받아 왔다.

 한편, 우리나라에서는 원칙적으로 징벌적 손해 배상 제도는 인정하지 않았으나, 2010년 7월 26일 「하도급법」에서 기술 자료 유용 행위 금지 위반에 대해서만 발생한 손해의 3배까지 보상하는 징벌적 손해배상제도를 도입했다.

 현행 우리나라의 「하도급법」은 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 「공정거래법」) 제23조 제1항 제4호 “자기의 거래상 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위” 중 하도급 거래에 관련된 사항을 별도로 규제하기 위하여 「공정거래법」의 특별법으로 1984년 12월 31일 제정돼 1985년 4월 1일부터 운용해오고 있다.

 「공정거래법」상 특정한 하도급 거래 행위가 불공정 거래 행위로 위법성이 인정되기 위해서는 첫째, 원사업자가 거래상 우월적 지위를 이용한 것인지 여부, 둘째, 부당하게 수급사업자에게 불이익한 것인지 여부를 판단해야 했다. 이렇게 특정한 하도급 거래의 행위에 대해서 위법성 여부를 판단하기 위해서는 시간이 많이 소요되었고, 이러한 것은 오히려 수급사업자에게 불리한 결과를 초래하기도 했다. 따라서 특정한 하도급 거래 행위를 미리 불공정한 거래로 규정하여 불공정 행위로 위법성을 인정하는 「하도급법」을 제정하여 하도급 거래를 규제하기 시작했다.

 원도급자의 부당 단가 인하, 서면 계약서 미교부와 관련, 우리나라 「하도급법」상의 제재 규정은 현재에도 시정 조치․과징금 이외에 형벌 규정을 도입하고 있으므로 다른 나라의 유사 법률과 비교하여 과도한 편이다.

 따라서, 부당 단가 인하, 서면 계약서 미교부에 대해 징벌적 손해배상제도를 도입하는 것은 외국의 사례와 비교해 볼 때 매우 과도한 제재이므로 철회되어야 한다. 원도급자가 기술 자료를 탈취하여 유용하는 행위는 반사회적 행위로 볼 수 있으나, 부당 단가 인하나 서면계약서 미교부는 반사회적 행위로 볼 수 없다.

 또한, 자동차 산업과 같은 독과점 산업의 경우 원도급자의 우월적 지위가 존재하여 부당 단가 인하를 금지하는 것은 타당하지만, 건설하도급의 경우 부당 단가 인하는 일반적으로 원도급자의 우월적 지위가 존재하지 않아 금지 사항으로 보기도 어려운 측면이 있다. 미국 연방 정부나 주 정부 모두 건설 하도급에 관한 법률은 존재하지 않으며, 단지 하도급 대금 지급 기한에 대해서 법으로 규정하고 있고, 이를 어길 경우 지연 이자를 지급하게 하는 규정이 있을 뿐이다. 따라서, 부당 단가 인하, 서면계약서 미교부 등에 대해서 징벌적 손해 배상 제도를 도입하는 경우에도 독과점 산업인 경우에만 적용하고, 건설하도급은 적용을 배제하여야 한다.